2021-08-16 16:18:14 來(lái)源：中國(guó)周刊

作者 胡凌：北京大學(xué)法學(xué)院副教授

和以往的法律規(guī)范相比，我國(guó)《民法典》1032條更為詳細(xì)地界定了隱私的內(nèi)涵，認(rèn)為隱私是“自然人的私人生活安寧和不愿為他人知曉的私密空間、私密活動(dòng)、私密信息”。但隱私從來(lái)就不是僅僅關(guān)乎純粹個(gè)人的行為，而是體現(xiàn)在人和人的關(guān)系中，就信息隱私而言，實(shí)際上是在不同場(chǎng)合中特定多數(shù)主體之間分享的私密信息，只要該信息沿著某些群體的社會(huì)網(wǎng)絡(luò)傳播，并符合數(shù)據(jù)主體的預(yù)期（經(jīng)過(guò)明示或默示的“同意”或積極主動(dòng)的行動(dòng)），就可以說(shuō)信息隱私得到了保護(hù)，沒(méi)有泄露“出圈”。在這個(gè)意義上，任何私密信息也或多或少具有公共性，即外部性，一旦該信息在社會(huì)網(wǎng)絡(luò)中生產(chǎn)出來(lái)，就和他人有關(guān)，會(huì)對(duì)他人產(chǎn)生影響。當(dāng)然，公共性不意味著一定具有公共利益，后者是對(duì)社會(huì)網(wǎng)絡(luò)之外的不特定多數(shù)人的正外部性。私密個(gè)人信息的主體往往有動(dòng)力隱瞞對(duì)自己不利的信息，因?yàn)閾?dān)心給自己帶來(lái)聲譽(yù)及未來(lái)合作的損失。這種傾向很容易理解，也十分普遍，廣為人知的源于歐盟的“被遺忘權(quán)”就是這樣一種企圖，即個(gè)體希望借助法律防止自己過(guò)去不光彩的一面被特定數(shù)字工具（如搜索引擎）發(fā)現(xiàn)并擴(kuò)大傳播。這種企圖在我國(guó)《民法典》中變成了一種刪除請(qǐng)求權(quán)，即“自然人可以依法向信息處理者查閱或者復(fù)制其個(gè)人信息；發(fā)現(xiàn)信息有錯(cuò)誤的，有權(quán)提出異議并請(qǐng)求及時(shí)采取更正等必要措施?！薄白匀蝗税l(fā)現(xiàn)信息處理者違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定或者雙方的約定處理其個(gè)人信息的，有權(quán)請(qǐng)求信息處理者及時(shí)刪除。”

歐盟在2018年通過(guò)的數(shù)據(jù)保護(hù)條例，被稱(chēng)為歐洲歷史上最嚴(yán)的個(gè)人隱私保護(hù)法

信息主體需要付出一定的成本（包括法律工具）對(duì)私密信息“出圈”進(jìn)行控制，但并不總是有效。一方面是因?yàn)樾畔⒅黧w很難事前對(duì)私密信息的后果進(jìn)行精準(zhǔn)預(yù)測(cè)，它可能有害，也可能有利。這也是為什么我們會(huì)看到互聯(lián)網(wǎng)上會(huì)有越來(lái)越多的人主動(dòng)披露個(gè)人信息，甚至是那些傳統(tǒng)上被認(rèn)為是私密的信息，這些自愿披露使他們成了“網(wǎng)紅”，并帶來(lái)了可觀的收益，只有出了問(wèn)題，他們才會(huì)事后主張刪除。另一方面，個(gè)人信息一旦生產(chǎn)出來(lái)，就需要平衡其反映的人格利益與他人相關(guān)權(quán)益（如共同決定、知情權(quán)、表達(dá)自由等），絕非一人可以擅自決定。在這個(gè)意義上，立法和司法都需要考慮不同程度的刪除主張和請(qǐng)求，防止社會(huì)主體任意刪除或試圖更改已經(jīng)確定的信息。

除了個(gè)人選擇，法律也需要綜合考慮面向公共利益的正外部性，即強(qiáng)制信息披露，將個(gè)人試圖隱瞞的私密信息以某種方式轉(zhuǎn)變?yōu)槟撤N公共信息。在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生之前，強(qiáng)制特定信息披露就已經(jīng)成為一種執(zhí)法的替代性補(bǔ)充，即利用特定信息釋放出信號(hào)，形成外在聲譽(yù)壓力，從而對(duì)違法者進(jìn)行懲罰或威懾，幫助維護(hù)安全秩序。例如，在罪犯的臉上刺字并流放，或張貼逃犯頭像進(jìn)行通緝，這種機(jī)制在流動(dòng)性較強(qiáng)的現(xiàn)代社會(huì)尤其關(guān)鍵。作為對(duì)比，在傳統(tǒng)流動(dòng)性較弱的熟人社會(huì)中，幾乎不存在個(gè)人私密信息，個(gè)人信息很容易傳播，幫助形成了社會(huì)網(wǎng)絡(luò)中的穩(wěn)定預(yù)期，這實(shí)際上就是一種默認(rèn)的信息披露環(huán)境。但隨著人口和其他社會(huì)要素的流動(dòng)性加大，個(gè)人主義意識(shí)增強(qiáng)，才出現(xiàn)了工商業(yè)社會(huì)尤其顯著的隱私權(quán)主張。當(dāng)人們發(fā)現(xiàn)每天接觸面對(duì)的不再是十分熟悉的社會(huì)網(wǎng)絡(luò)，在擔(dān)心提防自身信息被不當(dāng)獲取泄露的同時(shí)，也會(huì)發(fā)現(xiàn)在隱私這一意識(shí)形態(tài)的庇護(hù)下，不必再有壓力披露對(duì)自己不利的信息。因此，不難發(fā)現(xiàn)人們?cè)谏鐣?huì)行為中的雙重標(biāo)準(zhǔn)，即自己主動(dòng)披露出來(lái)對(duì)自己有利的個(gè)人信息就不是隱私，而需要隱瞞的，對(duì)自己完全沒(méi)有好處的個(gè)人信息才是隱私。這帶來(lái)的直接后果便是，社會(huì)主體往往以較好的形象或偽裝對(duì)外展示，掩蓋了其過(guò)去的不良行為和偏好，如果缺乏一定程度的外在壓力，社會(huì)主體就會(huì)相對(duì)缺乏主動(dòng)調(diào)整改進(jìn)的動(dòng)力，從而為大量一次性合作或交易帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)，滋生機(jī)會(huì)主義行為。盡管經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)現(xiàn)只有多次博弈才能形成有效的信任和聲譽(yù)，但悖論是機(jī)會(huì)主義行為可能會(huì)避免多次博弈，而且也能從中不斷獲益。最終的結(jié)果是人人自危，不信任感加劇，造成社會(huì)和市場(chǎng)秩序的混亂。這說(shuō)明在高度流動(dòng)性的社會(huì)和市場(chǎng)中，僅僅依賴(lài)社會(huì)主體自行披露信息不足以確保交易和交往安全，需要某些更為強(qiáng)力的信息基礎(chǔ)設(shè)施介入，在某些領(lǐng)域?qū)μ囟ㄐ畔⑦M(jìn)行強(qiáng)制披露。

資本市場(chǎng)中的信息強(qiáng)制披露制度、市場(chǎng)監(jiān)管中的“黑紅名單”制度已經(jīng)較為完善，但對(duì)不斷演進(jìn)中的社會(huì)和其他初級(jí)市場(chǎng)而言，信息披露還是一個(gè)不斷演進(jìn)的過(guò)程。特別是在互聯(lián)網(wǎng)上，伴隨著參與主體的不斷增加，如何將針對(duì)企業(yè)的信息披露制度轉(zhuǎn)化適用至每個(gè)人，就成了十分關(guān)鍵的問(wèn)題。淘寶在早期開(kāi)發(fā)出的評(píng)分制度實(shí)際上就是利用大眾信息生產(chǎn)，將社會(huì)聲譽(yù)轉(zhuǎn)化為簡(jiǎn)單分值，目前已經(jīng)十分成熟，在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上能夠?yàn)閭€(gè)體買(mǎi)家提供有效指引（另一個(gè)相關(guān)輔助制度是第三方支付的擔(dān)保功能），從而保證持續(xù)交易的安全預(yù)期。淘寶作為數(shù)字市場(chǎng)的管理者，已經(jīng)在一定程度上行使著公共權(quán)力，率先探索出如何充分利用關(guān)于市場(chǎng)主體的信息確保信任和預(yù)期。但是，大眾生產(chǎn)的評(píng)價(jià)信息雖然一定程度上可以反映出市場(chǎng)主體聲譽(yù)，但其科學(xué)性和準(zhǔn)確性卻很難在短時(shí)間內(nèi)有效提升，因此需要更多不同維度的個(gè)人信息進(jìn)行彌補(bǔ)，這一來(lái)源于傳統(tǒng)金融業(yè)個(gè)人征信實(shí)踐的原理被迅速應(yīng)用到像芝麻信用分這樣的在線信用服務(wù)領(lǐng)域。被納入算法進(jìn)行評(píng)估的個(gè)人信息不只是外在評(píng)價(jià)，也包括平臺(tái)主動(dòng)搜集的用戶(hù)歷史行為數(shù)據(jù)、社交數(shù)據(jù)等，由此，在線聲譽(yù)可以通過(guò)計(jì)算得出，并以中心化的數(shù)據(jù)產(chǎn)品形式展示出來(lái)。其社會(huì)功能包含聲譽(yù)展示、刺激生產(chǎn)、鼓勵(lì)消費(fèi)、管理勞動(dòng)、施加威懾等，這些功能和身份認(rèn)證、管理等措施結(jié)合起來(lái)，就成為一種新型的私人主導(dǎo)的信息基礎(chǔ)設(shè)施。

如果我們將注意力從互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)轉(zhuǎn)向政府，就會(huì)發(fā)現(xiàn)后者也在積極利用信息工具，嘗試將諸多個(gè)人信息進(jìn)行不同程度的強(qiáng)制披露或轉(zhuǎn)化為數(shù)據(jù)產(chǎn)品，以回應(yīng)社會(huì)對(duì)公平、準(zhǔn)確的個(gè)人信息的需求?！秱€(gè)人信息保護(hù)法（草案）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《草案》）中已經(jīng)規(guī)定了諸如“為履行法定職責(zé)或法定義務(wù)所必需”“為應(yīng)對(duì)突發(fā)公共衛(wèi)生事件，或者緊急情況下為保護(hù)自然人的生命健康和財(cái)產(chǎn)安全所必需”等個(gè)人信息可被公共機(jī)關(guān)處理的場(chǎng)景。

上述實(shí)踐都意味著，個(gè)人私密信息和公共信息之間的界限實(shí)際上模糊不清，沒(méi)有辦法事先劃定好邊界或者計(jì)算“比例”。社會(huì)主體有動(dòng)力隱瞞某種負(fù)面信息，但為了公共利益則需要強(qiáng)制披露，這一過(guò)程更多取決于社會(huì)成本收益的平衡。諸如老賴(lài)、家暴這樣傳統(tǒng)上被認(rèn)為是“私事”的行為，因其能不斷產(chǎn)生負(fù)外部性，缺乏有效的社會(huì)規(guī)范進(jìn)行約束，會(huì)對(duì)不特定社會(huì)市場(chǎng)主體造成風(fēng)險(xiǎn)，因此需要以電子數(shù)據(jù)庫(kù)的形式進(jìn)行統(tǒng)一搜集和存儲(chǔ)，并以特定方式進(jìn)行使用，目的是讓更多可能的社會(huì)主體更好地憑借此類(lèi)信息規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)?！恫莅浮分刑峒暗摹鞍踩?，不僅僅是通過(guò)收集個(gè)人信息事后追蹤和分析意義上的功能（如防疫需求），也包括事前的展示和預(yù)測(cè)功能。在數(shù)字時(shí)代，我們可能會(huì)不斷看到出現(xiàn)此類(lèi)數(shù)據(jù)庫(kù)，如果不是簡(jiǎn)單在西方意義上將其視為“數(shù)據(jù)庫(kù)國(guó)家”的話，就不難理解為應(yīng)對(duì)不斷出現(xiàn)的社會(huì)失范行為，公共數(shù)據(jù)庫(kù)作為信息基礎(chǔ)設(shè)施實(shí)際上有利于在較大社會(huì)范圍內(nèi)秩序的形成，幫助社會(huì)形成共識(shí)，而單純依靠市場(chǎng)行為進(jìn)行多次博弈是低效甚至無(wú)效的，無(wú)法在短時(shí)間內(nèi)適應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求。而通過(guò)合法科學(xué)的程序進(jìn)行的外在法律強(qiáng)制披露則能夠更好地利用個(gè)人信息。

另外有必要理解，個(gè)人信息實(shí)際上是社會(huì)整體信息的一部分，有時(shí)可能流向公共機(jī)關(guān)，成為公共數(shù)據(jù)進(jìn)行披露使用，也可能流向私人領(lǐng)域，以隱私名義進(jìn)行保護(hù)，其并不完全隸屬于信息主體。公共機(jī)關(guān)需要研究這些信息主體為何有動(dòng)力生產(chǎn)個(gè)人信息，從而探索如何將市場(chǎng)和社會(huì)規(guī)范等各種手段綜合使用。在社會(huì)網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)大的領(lǐng)域（如行業(yè)、單位、社群），可以更好地發(fā)揮社會(huì)規(guī)范的功能，增進(jìn)社會(huì)性，避免個(gè)人信息與個(gè)人的過(guò)度分離而導(dǎo)致異化。而在社會(huì)網(wǎng)絡(luò)薄弱的領(lǐng)域，道德和社會(huì)規(guī)范難以發(fā)生作用，則可以通過(guò)行政或市場(chǎng)的方式進(jìn)行。

這里還有必要再稍微討論從生產(chǎn)到使用的各類(lèi)環(huán)節(jié)。首先，在生產(chǎn)環(huán)節(jié)，公共信息的創(chuàng)制是將私人行為通過(guò)一定程序納入行政法律關(guān)系的過(guò)程，這個(gè)過(guò)程可以要求社會(huì)主體本人披露（第一方），也可以由公共機(jī)關(guān)進(jìn)行單獨(dú)收集（第二方），或者依靠社會(huì)公眾貢獻(xiàn)（第三方）。如前所述，鑒于第一方與第三方可能存在隱瞞或低效的情況，由第二方強(qiáng)制統(tǒng)一收集（或購(gòu)買(mǎi)）會(huì)是一個(gè)較好的補(bǔ)充，但也要根據(jù)具體場(chǎng)合判斷。其次，在認(rèn)定環(huán)節(jié)，由于公共信息需要在較大范圍內(nèi)的起基礎(chǔ)性作用，所以需要打破地域邊界和個(gè)性化特征，通過(guò)合法程序和權(quán)威加以認(rèn)定，并進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化處理，才具有合法性。例如，違法行為數(shù)據(jù)庫(kù)是通過(guò)國(guó)家司法或執(zhí)法程序?qū)崿F(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)化的結(jié)果，將其轉(zhuǎn)化為社會(huì)信用積分就不會(huì)存在太大爭(zhēng)議。但違反特定行業(yè)規(guī)范或職業(yè)道德的行為可能因地而異、因人而異，這需要更多成本和投入才能做到，否則就會(huì)出現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)碎片化。同時(shí)，還需要考慮到不同類(lèi)型的個(gè)人信息進(jìn)行打通計(jì)分的風(fēng)險(xiǎn)和爭(zhēng)議。再次，在使用環(huán)節(jié)，除了遵守一般的個(gè)人信息處理規(guī)范外，需要考慮的是不同場(chǎng)景的有效利用手段。例如，在希望聲譽(yù)發(fā)揮作用的場(chǎng)合，可以完整披露個(gè)人信息，任何人都可以查詢(xún)；在處理大量信息的場(chǎng)合，可以披露數(shù)據(jù)產(chǎn)品積分，而不必披露特定行為；在強(qiáng)調(diào)行業(yè)規(guī)范的場(chǎng)合，則需要對(duì)查詢(xún)主體資質(zhì)進(jìn)行限制等。同時(shí)，還需要給與信息主體以更正的權(quán)利。最后，在存儲(chǔ)環(huán)節(jié)，需要考慮何種類(lèi)型的個(gè)人信息可以永久保存，何種個(gè)人信息經(jīng)過(guò)一定時(shí)間和條件就可以刪除或凍結(jié)使用，從而建立起科學(xué)的分級(jí)分類(lèi)使用制度。

本文的最后還想對(duì)個(gè)人信息保護(hù)的研究做一點(diǎn)方法論的反思。流行的相關(guān)法律研究陷入的一個(gè)悖論是，既希望提煉一般性的處理個(gè)人信息行為標(biāo)準(zhǔn)，又發(fā)現(xiàn)在很多情況下需要進(jìn)入不同的場(chǎng)景。人們對(duì)場(chǎng)景的理解實(shí)際上是不同的，有時(shí)理解為不同行業(yè)，有時(shí)理解為具體的商業(yè)模式，這導(dǎo)致很難提煉出某個(gè)特定場(chǎng)景的核心特征，設(shè)計(jì)個(gè)人信息保護(hù)規(guī)則，最終造成這一概念本身被架空。因此，目前我們還沒(méi)有看到有關(guān)特定場(chǎng)景的令人信服的討論。產(chǎn)生這一困難的原因還在于，我們有時(shí)候過(guò)于看重“隱私”“個(gè)人信息”這樣的概念，先入為主地以為它們就是首先要加以考慮的核心利益，而忽視了傳統(tǒng)法律關(guān)系中其他的主體和行為，而后者往往才界定了場(chǎng)景的特質(zhì)。換句話說(shuō)，個(gè)人信息的生產(chǎn)在很多情形下僅僅是某個(gè)核心法律行為的副產(chǎn)品，特別是該行為本身并不依賴(lài)于對(duì)大量個(gè)人信息進(jìn)行處理的時(shí)候。過(guò)度強(qiáng)調(diào)個(gè)人信息保護(hù)還容易使這一單方利益意識(shí)形態(tài)化，忽視其對(duì)公共利益的價(jià)值。從這個(gè)意義上說(shuō)，《草案》本身就應(yīng)隱含著如何對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行有效公共利用的意思，而不僅僅是幫助個(gè)體隱瞞或者進(jìn)行商業(yè)利用，這可能也是《草案》在后面的修改過(guò)程中需要注意的方向之一。（本文來(lái)源：《探索與爭(zhēng)鳴》）

《數(shù)字法治》專(zhuān)題由華東政法大學(xué)數(shù)字法治研究院供稿。專(zhuān)題統(tǒng)籌：秦前松

 

 

編輯：海洋